El discapacitado. Sujeto de preferente tutela constitucional

Autores: Hector, María E. Saires, Gustavo A.

Publicado en: La Ley Online;

I. La Constitución Nacional. Las Leyes nº 22.431 y 24.901. – II. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Ley nº 26.378. – III. Los conflictos y su resolución en la Jurisprudencia. – IV. Nuevas situaciones conflictivas. Aplicación de la Convención. – V. Conclusiones.

 

I. La Constitución Nacional. Las Leyes nº 22.431 y 24.901

La Constitución Nacional al establecer en el art. 75º las atribuciones del Congreso Nacional dice que: "Corresponde al Congreso:... 23."Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de... las personas con discapacidad.".

Entendemos así que, del juego armónico de los derechos reconocidos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -a la que nos referiremos en el apartado siguiente y nuestra Carta Magna, la persona con discapacidad es sujeto de preferente tutela.

Dicho marco normativo superior resulta complementado por las normas federales básicas fundamentales en la materia. Tales las leyes nº 22.431 (Adla, XLI-A, 230) y nº 24.901 (Adla, LVII-E, 5555).

La primera, conforme lo dispone su art. 1º, instituye un sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar su atención médica, su educación y su seguridad, así como concederles franquicias y estímulos para su plena integración social.

En su art. 2º define a la persona discapacitada como toda aquella que padezca una alteración funcional, permanente o prolongada, física o mental que, en relación a su edad y medio social, implique desventaja para su integración familiar, social, educacional y/o laboral. Y por el art. 3º crea el Certificado Unico de Discapacidad, por el cual el Ministerio de Salud de la Nación certifica en cada caso la existencia de discapacidad, naturaleza y grado, así como las posibilidades de rehabilitación.

El art. 4º de la ley, a la vez, prescribe que el Estado prestará la rehabilitación integral a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales.

Por su parte, la Ley nº 24.901 crea el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad. El art. 2º de la misma establece que las obras sociales (entidades comprendidas en el art. 1º de la ley nº 23.660, Adla, XLIX-A, 50) tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas. Estas prestaciones, desarrolladas en el Capítulo IV de aquella (arts. 15º a 18º), son preventivas, de rehabilitación, terapéuticas, educativas y asistenciales.

Ambos instrumentos legales resultan de consulta obligatoria para el análisis de casos en los que se discuta la procedencia, o alcance, de los derechos protegidos de tales personas. Respecto de la ley nº 24.901, son muchas las provincias que han adherido a la misma (1).

II. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Ley nº 26.378

El objetivo del presente trabajo es relacionar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, posterior a los fallos que anotaremos, con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el tema, fundamentada en la normativa citada en I.-.

En el primer informe de la República Argentina con motivo de dicha Convención, elaborado por la Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas -CONADIS como organismo del Gobierno Nacional convocante, y con referencia a los artículos 1º a 4º de aquélla se dice: "La República Argentina adoptó la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, mediante la aprobación de la Ley nº 26.378 (Adla, LXVIII-C, 2240) el 31 de mayo de 2008. La Convención, como tratado internacional, asume jerarquía superior a las leyes de acuerdo al art. 75º inc. 22 de la Constitución Nacional. De este modo se han puesto en vigor los principios y obligaciones generales establecidos en la Convención...".

La mayoría de las decisiones jurisprudenciales fueron inspiradas indudablemente en el principio "Pro Homine", criterio hermenéutico que informa toda la Legislación referida a los Derechos Humanos y que prescribe que se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos.

Así, los criterios sentados en tales precedentes jurisprudenciales que seguidamente analizaremos, se ven hoy reflejados en este instrumento específico (que en adelante denominaremos "La Convención").

Este es, hoy, el piso de marcha de cualquier operador jurídico que aborde la temática.

III. Los conflictos y su resolución en la Jurisprudencia

Analizaremos ahora, como dijimos, distintos fallos del cimero Tribunal de la República en la materia, los que pueden ser consultados en su página web, Secretaría de Jurisprudencia (2).

Ya adelantamos que por la fecha de su dictado no se menciona en ellos la Convención, aunque los criterios de resolución se encuentren plasmados en muchos artículos de la misma, los que referiremos.

A los fines de una mejor sistematización del presente trabajo y más ágil aprehensión de las diversas situaciones, se distinguirá conforme el contenido de la prestación y quienes sean los legitimados pasivos.

III.I. Prestaciones de salud y de rehabilitación.

1. Legitimados pasivos: Estado Nacional. Estados Provinciales. Obras sociales Nacionales.

El primer antecedente que trataremos es "Monteserin Marcelino"(3), en que la Corte Nacional confirma un pronunciamiento de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, que estableciera la responsabilidad de la demandada -Estado Nacional para hacer operativos en todo el ámbito nacional los servicios médicos y de rehabilitación. En el caso, para un menor afectado por parálisis cerebral sin obra social ni recursos económicos. El alto Tribunal se funda en el primer derecho de la persona humana, el derecho a la vida, que debe ser garantizado por toda autoridad pública mediante acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales y las entidades de medicina prepaga, citando además la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley nº 24.901. Se trata del derecho a la preservación de la salud comprendido en el derecho a la vida-.

La Convención en su Preámbulo, apartado j), reconoce la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso; y en el apartado t) destaca el hecho que la mayoría de tales personas viven en condiciones de pobreza, por lo que se considera fundamental mitigar los efectos negativos en aquellas. Específicamente trata los derechos de las niñas y niños con discapacidad (art. 7º), a la salud (art. 25º) y a la habilitación y rehabilitación (art. 26º).

Anotamos seguidamente el precedente "Orlando"(4). La actora, carente de obra social y de recursos económicos, acciona en amparo contra la Provincia de Buenos Aires y Estado Nacional a fin de obtener medicación para su esclerosis múltiple, funda su derecho en la Constitución Nacional (art. 42º y 75º inc. 22) y Provincial, y en las leyes nº 22.431, 23.661 y 24.901, y como medida cautelar solicita se le suministre la medicación pendiente el proceso, lo que es admitido por la Corte Nacional, que actúa en competencia originaria y, al resolver el amparo, admite procesalmente la vía atento el derecho tutelado -derecho a la vida-, recorre las leyes que cita la amparista y que igualmente establecen principios protectorios claros -dado que ésta era a su vez discapacitada-, y argumenta también en base a la ley provincial de discapacidad nº 10.592 (Adla, XLVII-D, 4921) que regla un Régimen Jurídico Básico e Integral para las Personas Discapacitadas. Ese marco normativo -según la Corte Nacional impone a las autoridades locales el deber de articular un mecanismo eficaz para encausar la entrega de medicamentos con la urgencia y continuidad que el caso exige, sin perjuicio del deber de coordinación del Estado Nacional mediante el Ministerio de Salud, acudiendo en forma subsidiaria, de manera de no frustrar los derechos del amparista.

Por ello dice: "De no ser así, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad", y así hace lugar al amparo contra la demandada, con costas.

En "Martín Sergio Gustavo y otros"(5) se reclama a la demandada que se hiciera cargo del tratamiento integral de una menor discapacitada. La accionada es una obra social nacional -dependiente de la Fuerza Aérea Argentina que no había adherido al sistema de las leyes nº 23.660 y 24.901, lo que no fue óbice para el acogimiento de la pretensión. En efecto, en el Dictamen del Procurador, al que adhirió por mayoría la Corte Nacional, se dice que dicho ente se halla en la órbita del Ministerio de Defensa de la Nación, esto es Poder Ejecutivo Nacional, y debía facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación, pudiendo en todo caso gestionar la compensación de los gastos que irrogue el tratamiento de la menor ante los órganos competentes.

2. Legitimados pasivos: Empresas de Medicina Prepaga.

También la Corte Nacional tuvo ocasión de reconocer los derechos protegidos enunciados siendo el demandado involucrado una empresa de medicina prepaga. Así, en "Cambiaso Peres de Nealon"(6), la Cámara de Apelaciones en lo Civil declaró admisible la acción de amparo y condenó al Centro de Educación Médica e Investigación (CEMIC) a otorgar al menor -por el que se accionaba en su condición de afiliado-, sin topes ni límites, la medicación psiquiátrica solicitada, pañales descartables mensuales y una silla de ruedas con arnés de tronco, apoya pies y sostén cefálico, con chasis ultraliviano y plegable.

Este fallo fue confirmado por la Corte Nacional por mayoría, pues considera que las entidades de medicina prepaga, conforme la ley nº 24.754 (Adla, LVII-A, 8), deben cubrir las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales; y en lo que concierne a las personas con discapacidad todas las que requiere su rehabilitación (art. 28º ley nº 23.661), así como en la medida que conciernan al campo médico asistencial las demás previstas en la ley nº 24.901, y cobertura de medicamentos.

Hoy no cabe duda de la obligación de estas entidades y la aplicación a las mismas del marco amplio de la ley nº 24.901 y modificatorias, por así disponerlo expresamente el art. 7º de la ley nº 26.682 (Adla, LXXI-C, 2328) -marco regulatorio de la Medicina Prepaga-, sancionada el 4.5.011 y promulgada el 16.5.011. Ley que, conforme su art. 28º, es de orden público y rige en todo el territorio nacional.

Debemos señalar que, inmediatamente de concluída la redacción originaria del presente trabajo, el 29.11.2011 se sancionó el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) nº 1991/2011 (B.O.1.12.2011), por el que en su artículo 1º se incluye dentro del marco regulatorio de la medicina prepaga (Ley nº26682, art.1º) a "las cooperativas, mutuales, asocianes civiles y fundaciones, cuyo objeto total o parcial consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa...".

En los Considerandos de este Decreto claramente se indica que "la regulación del sistema de salud debe necesariamente contemplar la integración y articulación de todos los sectores involucrados".

A su vez, por el Decreto nº1993 del 30.11.2011 (B.O. 1.12.2011) se reglamentó dicha Ley nº26682, determinando -entre otros aspectos- que el Ministerio de Salud de la Nación es la autoridad de aplicación pero a través de la Superintendencia de Servicios de Salud, que es quien debe establecer los sistemas de información y modelos informáticos y de gestión para la fiscalización, no solamente de las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO) sino, tambièn, las del Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de las Personas con Discapacidad (Ley nº24901) (art.5º ap.d).

III. II. Prestaciones Terapéutico-Educativas.

1. Legitimados pasivos: Estado Nacional. Obras Sociales Nacionales.

Hasta aquí tenemos prestaciones médicas y de rehabilitación, y el lógico fundamento en el derecho a la vida y a la salud. Ahora veremos litigios referentes a prestaciones educativas y terapéutico-educativas, y su fundamento.

Comenzaremos analizando el caso "Lifschitz"(7). Accionan en amparo los padres de un menor, suponemos con una pensión asistencial, a fin que el Estado Nacional -Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación Comisión de Pensiones Asistenciales hiciera efectiva la asistencia educativa y transporte especial necesarios para el incapaz, atento su patología. El caso resulta interesante. En efecto, la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó la sentencia de grado considerando que el amparo era inadmisible por existir otras vías judiciales, en el caso demanda ordinaria, con mayor amplitud de debate y prueba, no hallándose acreditado que el servicio no lo prestaran establecimientos educativos oficiales; y en relación al transporte señala que el servicio público es gratuito para el discapacitado y su acompañante; asimismo se argumenta que tampoco se había acreditado que la familia del menor no pudiese afrontar el costo educacional del niño, siendo los padres profesionales.

Sin embargo la Corte Nacional, con remisión al Dictamen del Procurador General, deja sin efecto este fallo ante la claridad del plexo normativo conformado por las leyes nº 24.431 y 24.901, que ponen a cargo del Estado el sistema de prestaciones básicas para los discapacitados en la medida que éstos, o las personas de quienes dependan, o las obras sociales no puedan afrontarlos y, además, por la jerarquía de los intereses en juego y la gravedad de la situación. A más de fundarse, empero, en la Convención sobre los Derechos del Niño, se señala en el precedente que se debe tener en mira que la atención y asistencia integral de la discapacidad constituyen una política pública en nuestro país. Ello, sin perjuicio del derecho del Estado Nacional a repetir de los padres del incapaz, si demuestra oportunamente que tenían capacidad económica, o de la obra social según sea el caso.

La Convención, en su muy generoso y lúcido art. 24 refiere específicamente el derecho a la educación. Luego de reconocer el derecho de la persona con discapacidad a participar del sistema general de educación, primaria, secundaria y superior, con los ajustes o adaptaciones curriculares que correspondan o a que, en su caso, se le brinden aprendizajes de habilidades para la vida, autovalimiento y desarrollo social, señala: "2. Al hacer efectivo este derecho, los Estados Parte asegurarán que:...e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de plena inclusión.".

Señalamos muy particularmente este criterio hermenéutico que inspira la Convención: el discapacitado tiene derecho a medidas de apoyo personalizadas y efectivas, y en entornos que le permitan su máxima independencia, autovalimiento y real inclusión social.

La Corte Nacional tuvo este criterio en el caso "Ruiz"(8), que sienta un precedente de singular importancia. De la lectura del Dictamen de la Procuración General se puede resumir que se trata de un menor discapacitado (autista), por el cual los padres accionan en amparo contra Acción Social de la Universidad Nacional de Tucumán (ASUNT) a fín que se le otorgara la cobertura prevista en la ley nº 24.901, indicando las modalidades o características del tratamiento y tipo de prestaciones a ser otorgadas, necesarias para la efectivización de aquel, dado los antecedentes terapéuticos del menor. El máximo Tribunal modificó así la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, que si bien por mayoría hizo lugar a la acción condenando a la ASUNT a dar íntegramente la cobertura de la ley nº 24.901, ésta debía ser brindada a través de los servicios propios o contratados que dicha obra social dispusiera.

He aquí lo nuclear. El menor estaba siendo atendido por un equipo multidisciplinario que conducía una Ingeniera, brindándole un tratamiento conductual. Explica el aludido Dictamen referente a la discapacidad comunicativa -autismo-, que la ingeniería de rehabilitación posee proyectos destinados a facilitar la comunicación (o a incentivarla) mediante el uso informático de lenguaje de signos. Y la pretensión procesal era precisamente que estos costos se cubrieran.

Ampliando respecto a lo decisivo del pronunciamiento de la Corte Nacional -que hace lugar en este aspecto a la queja y recurso extraordinario de la actora-, señala el máximo Tribunal que la propia ley nº 24.901 dispone que, cuando una persona con discapacidad presente signos de evolución favorable, deberá orientarse a un servicio que contemple su superación (art. 12º) y que además la ley prevé la intervención de equipos interdisciplinarios (vgr. art. 11º, 12º y 15º).

Hoy, el fundamento -supralegal lo hallamos en el art. 24º de la Convención, referido expresamente a educación.

2. Legitimados pasivos: Obras Sociales Provinciales.

En "I. C. F"(9) los padres de una menor discapacitada, afiliada al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Pcia. de Buenos Aires (IOMA), reclamaron a ésta por vía de amparo la cobertura integral (100%) de la prestación "Formación laboral, Jornada doble" que la Escuela Especial "Redondel" brindaba a la menor. La Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires no hizo lugar a la medida cautelar por cuanto consideró que el porcentaje cubierto por IOMA -50% era una razonable pauta proporcional, y además no se había probado que los padres tuvieran una carencia económica que les impidiera afrontar ese gasto.

También considera afectada la verosimilitud del derecho por cuanto la Pcia. de Buenos Aires no había adherido a la ley nº 24.901 y porque el IOMA era una entidad autárquica de aquélla.

La Corte Nacional por mayoría revoca esta sentencia, con fundamento en la preservación del derecho a la salud que integra el derecho a la vida, cita tratados internacionales, la ley orgánica del Instituto demandado -que previó como obligación a su cargo la de realizar, en la Provincia de Buenos Aires, todos los fines del estado en materia Médico Asistencial para sus agentes-, y la ley nº 10.592 de Régimen Jurídico Básico e Integral para las Personas Discapacitadas mediante los que se aseguró los servicios de atención médica, educativa y de seguridad social en la provincia, a más de la propia Constitución Provincial. Señaló luego la concurrencia de las provincias en las obligaciones que la Nación tiene en la materia, y que no se advertía óbice real que impidiera al Instituto demandado cubrir provisionalmente la prestación de marras en la forma que solicitaba la actora, haciendo no obstante igual aclaración que en los otros precedentes respecto al derecho a un eventual recupero, si correspondiere.

Por último, en esta breve reseña y en esta línea anotamos "Rivero" (10), precedente resuelto en última instancia por la Corte Nacional en el cual la actora, por vía de amparo, persigue obtener la cobertura integral de la escolaridad de una menor con síndome de down en un instituto especializado -"Casaverde"-, que considera debe ser brindada por el Instituto Provincial del Seguro de Salud (IPROSS) de la Pcia. de Río Negro. Destacamos que esta Provincia sí había adherido a la ley nº 24.901, a través de una ley local. En el caso, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro había rechazado la apelación de la actora contra la sentencia de grado, que acogiera sólo parcialmente la demanda instaurada. El fundamento de aquel era que debía ocurrirse al procedimiento ordinario, donde se ventilaría ampliamente la cuestión dado que la obra social opera con parámetros de tipo económico, que comprometen a otros niveles funcionales, que no fueron traídos al proceso, y propone en ese caso la citación de los organismos de aplicación y del propio jefe de la administración.

Pero con remisión a "I. C. F", y al dictamen de la señora Procuradora Fiscal, la Corte Nacional revoca el decisorio. Aquí nos detenemos en este fundado Dictamen, emitido por la Dra. Marta Beiró de Goncalvez que, como en otros, ha sido realizado con un cabal conocimiento de la materia.

Señala la Sra. Procuradora Fiscal que la sentencia recurrida reconoce que el derecho afectado es el de la salud, entendida ésta como completo bienestar psicofísico y espiritual, como un bien esencial, constitutivo de la dignidad humana, por lo que el punto conflictivo se reduce a la vía por la que debe canalizarse la cobertura total de la prestación educativa. Sostiene que el Superior Tribunal de Río Negro dejó de lado todo ese andamiaje de grado superior en favor de supuestas competencias genéricas, y de eventualidades financieras, igualmente teóricas. La patología de la menor lleva de suyo -afirma en el Dictamen la necesidad del tratamiento en un establecimiento especializado, lo cual resulta un correlato propio de su estado de salud y de los progresos logrados, que podrían desvanecerse de no continuar el proceso en curso. Se concluye en el Dictamen -al que remite el fallo de la Corte que, en ese marco y en la economía de régimen asistencial, los servicios educativos son, indudablemente, prestaciones de salud que no tienen porqué escapar al ámbito de responsabilidad del IPROSS; y el amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales.

Aquí vemos como a las prestaciones educativas se las incluye, un poco forzadamente, dentro del concepto amplio de derecho a la preservación de la salud. Hoy el fundamento está enmarcado específicamente en el ya citado art. 24 de la Convención, referido al derecho a la educación.

Asimismo, consideramos procedente distinguir ello de los servicios terapéutico-educativos, cuya definición tenemos en el art. 25 de la ley nº 24.901, esto es los dirigidos a niños y jóvenes cuya discapacidad motriz, sensorial y/o mental no les permite acceder a un sistema de educación especial sistemático, y requieren de un centro educativo terapéutico para realizar un aprendizaje adecuado a sus posibilidades. Este es el concepto contemplado también en el art. 25 de la Convención, por el cual los Estados Parte reconocen que las personas con discapacidad tienen el derecho a gozar del más alto nivel posible de salud.

IV. Nuevas situaciones conflictivas Aplicación de la Convención

Formularemos en este apartado el análisis de otros supuestos que pueden resultar conflictivos, aunque por diferentes motivos que los destacados anteriormente, y cuya resolución el operador jurídico la hallará en los derechos reconocidos en la Convención, como veremos.

IV.I. Por la naturaleza del demandado.

Anotamos aquí el caso "Rojo Rouviere" (11), resuelto por mínima diferencia por la Corte Nacional por aplicación del art. 280 del CPCCN y en el cual, al desestimar la queja interpuesta, deja firme un fallo de la Corte local de la Provincia de Córdoba, que rechaza la cobertura integral de las prestaciones de salud a un afiliado que padecía una severa discapacidad mental y física.

Este Tribunal dijo que la demandada -Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba (12)-, si bien lo afilió, delimitó las prestaciones a su cargo a aquellas que no obedecieran a su cuadro congénito, por lo que al no ser un agente del seguro de salud, ni empresa de medicina prepaga, ni recibir aportes compulsivos no resultó obligada, pues no se puede proceder por analogía y debía regirse el caso por las normas contractuales, por lo que la justicia provincial consideró que la cobertura de las prestaciones básicas tenía que ser canalizada ante los obligados primarios, estado nacional o provincial, o ingresar el actor a una obra social.

Ahora bien, en primer lugar destacamos que aquella mayoría de la Corte Suprema de Justicia no se expidió sobre el fondo del asunto, invocando como dijimos el art. 280 CPCCN, por lo que el precedente puede no resultar válido en otro supuesto, existiendo además otra motivación por la cual este criterio jurisprudencial es harto discutible. Ello por cuanto, luego de años de litigio, obliga al actor a iniciar un nuevo pleito, tal como lo señala el Dictamen de la Procuración General y la minoría en disidencia de la Corte Nacional, no existiendo óbice alguno a que la demandada cubriera los gastos provisionalmente y gestionare su compensación de aquellos obligados primarios.

Hoy, en el artículo 5º inc.e) del Decreto nº1993/2011antes mencionado, se prescribe que "Ninguna entidad sin autorización para funcionar como Entidad de Medicina Prepaga podrá brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa".

Con ello, toda entidad que brinda estos servicios queda incluída -en lo que a estos respecta- en las prescripciones legales vigentes sobre Medicina Prepaga.

Asimismo, por dicha norma una persona con discapacidad preexistente no puede ser excluída de la cobertura. En el art.11º del Decreto nº1993/2011 se ha dispuesto que no podrán ser contemplados como supuestos de rechazo de admisión a las Entidades de Medicina Prepaga, además de la edad, los establecidos en el artículo 1º de la Ley nº23592 (de Antidiscriminación).

Y en el caso de discapacidad sobreviniente tales entidades deben contemplar en sus planes de cobertura, como mínimo, el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, previsto en la Ley nº24901 y sus modificatorias.

Consideramos de toda justicia esta normativa, fundamentalmente, por cuanto la situación se enmarca dentro del riesgo empresario, que necesariamente deben asumir los prestadores al tomar obligaciones en una materia tan sensible como la salud. Y cualquier exclusión sería claramente discriminatoria.

Concluímos este apartado refiriendo que dicho decreto ha plasmado el principio rector del art. 25 de la Convención, fundamento supralegal que transcribimos:"Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivo de discapacidad".

IV.II. Por la materia en juzgamiento.

Nos referimos a la que resulta reconocida en el art. 30 de la Convención, cual es el derecho a la participación y desarrollo pleno del potencial de la persona con discapacidad en actividades lúdicas, recreativas, turísticas y deportivas. No debemos mirar al discapacitado como un enfermo. Sí tiene una capacidad diferente que se traduce en una alteración funcional física o mental, con también diferente incidencia según su grado y tipo pero que, en relación a su edad y medio social, implican desventajas considerables para su integración social.

En el caso Rivero (10), por ejemplo, la Sra. Procuradora Fiscal -a quien cita la Corte en lo sustancial refiere que el derecho a la salud debe entenderse como completo bienestar psicofísico y espiritual, como un bien esencial constitutivo de la dignidad humana.

Adherimos a estos conceptos y consideramos que es aplicable aquí el criterio hermenéutico ya expuesto al tratar el derecho a la educación, señalado en el ap. III.II.1 e inspirado en la Convención, teniendo derecho el discapacitado también en este tipo de actividades a medidas de apoyo personalizadas y efectivas, y en entornos que le permitan su máxima independencia, autovalimiento e inclusión social.

Precisamente en esta materia es donde los obligados -Estado nacional y provinciales, sin desmedro de obras sociales que tomen la iniciativa de incursionar en este tipo de prestaciones deben asegurar la accesibilidad y condiciones para la morigeración de esas desventajas, y si quienes participan en la organización de aquellas actividades son las obras sociales o empresas de medicina prepaga, no hay duda del derecho de las personas con discapacidad afiliadas, a exigir todo aquello que permita su plena participación en esos servicios. El fundamento será el art. 30 de la Convención.

V. Conclusiones

De la lectura íntegra de los fallos reseñados, podemos extraer algunas conclusiones inspiradas en la tutela judicial efectiva para las personas con discapacidad, a la que reconocen como sujeto de preferente atención constitucional.

En efecto, como prueba incluso del activismo judicial los jueces, en algunos casos, suplieron la carencia por parte de los actores del Certificado Unico de Discapacidad con informes de médicos forenses, o el mismo se obtuvo durante la tramitación del pleito. Al resolver, los magistrados tuvieron muy en cuenta la urgencia de las prestaciones sobre las que debían juzgar, encausando los trámites por las vías más expeditivas, amparos, procesos sumarísimos, evitando que el rigor de las formas condujera a la frustración de derechos que contaban con tutela constitucional, y dejando sin efecto decisiones que reenviaban a procesos ordinarios. No obstante, y en la medida que la situación lo permita, ponemos el acento en la necesidad de contar con la mayor premura con aquel Certificado, por cuanto seguramente allanará más ágil y eficientemente el camino.

Sintetizando en cuanto al encuadre normativo, los litigios referidos específicamente al derecho a la salud, entendido éste como prestaciones médico asistenciales, fueron resueltos por remisión a normas de jerarquía constitucional (art. 75º inc. 22, Const. Nacional) como el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los art. 3º y 25º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los arts 4º inc. 1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica , de los arts. 11º y 12º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y, de tratarse de menores, los arts 23º y 24º de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Cuando la materia en debate transitó sobre prestaciones de rehabilitación o educativas, se utilizó en muchos casos el mismo marco, aunque se hizo pié en las leyes nº 22.431, 23.660 y 24.901 y constituciones provinciales, o normas provinciales sobre discapacidad, si se hallaba involucrada una provincia o una obra social provincial.

Hoy ese encuadre -a esta altura de una solidez constitucional indiscutible- se ve reforzado por la ley nº 26.378, que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo facultativo y éstos, a su vez, lo habían sido mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13.12.06.

Ya hemos citado los artículos involucrados de acuerdo a la materia resuelta en cada precedente, sólo agregamos aquí que la Convención reafirma en su art. 10º el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos, trata específicamente el derecho a la educación (art. 24), a gozar del más alto nivel posible de salud (art. 25), y a adoptar las medidas efectivas y pertinentes en la habilitación y rehabilitación de personas con discapacidad (art. 26), para que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida.

La importancia de esta normativa se ve robustecida con su ámbito de aplicación. Señalamos en particular la generalidad establecida en el art. 4º inc. 5) donde se determina que: "Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones".

(1) Actualmente, las Provincias que han adherido a esta Ley Nacional son: Catamarca, Chaco, Chubut, Corrientes, Córdoba, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Misiones, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Tucumán y Neuquén (fuente página web de la Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas con Discapacidad, www.cndisc.gov.ar).

(2) www.csjn.gov.ar.

(3) Monteserin, Marcelino c. Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad. M. 375. XXXVI.; 16-10-2001; T. 324 P. 3569.

(4) Orlando, Susana Beatriz c/Buenos Aires Provincia de y otros s/amparo", O. 59. XXXVIII. 24.05.05, LL, 2002-D, 620.

(5) Martin, Sergio Gustavo y Otros c. Fuerza Aerea Argentina Dirección General Bienestar Personal Fuerza Aérea s/Amparo. M. 3226. XXXVIII 08-06-2004.

(6) Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas s/amparo"; C. 595 XLI. 28.08.07. LL, 2008-B, 300/314. Con Nota de Jorge M. Galdós, "La salud y los bienes sociales constitucionales", quien en sus consideraciones de cierre propiciaba que el legislador, por vía normativa, precisara los alcances de la obligación de las empresas de medicina prepaga de asumir las prestaciones de la Ley nº 24.901, lo que fue acabadamente cumplido con la sanción de la Ley nº 26.682.

(7) Lifschitz, Graciela Beatriz c/Estado Nacional; L. 1153. XXXVIII. 15.06.04. DJ 2004-2, 1270.

(8) Ruiz, Daniel Osvaldo y Ruiz de Molina Myriam c/Acción Social de la Universidad de Tucumán s/amparo; R. 945. XLI. 14.11.06, LL, 2007-B, 616.

(9) I.C.F. c/Pcia. de Buenos Aires s/amparo; I. 248. XLI. 30.09.08, LL 20/10/2008, 11 - DJ, 2008-II, 2439.

10) Rivero, Gladys Elizabeth s/amparo apelación; R.1629 XLII. 9.06.09. LL, 2010-C, 134/147. Con Nota de Osvaldo A. Gozaíni "La judicialización de los derechos económicos, sociales y culturales", quien señala que "es justamente el riesgo del activismo exagerado e imprudente el que siembra dudas sobre el rol judicial...En cambio, si la mirada se pondera con la vara del control de constitucionalidad, y del control de convencionalidad (esto es, la supremacía de Tratados y Convenciones sobre derechos humanos), la actividad judicial tiene amplias y suficientes potestades para desenvolver una tutela diferenciada".

11) Rojo Rouviere, Rogelio Enrique c/Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia; R.735.XLII. 02.06.09. Publicado en La Ley Online.

12) Conforme Ley provincial nº8904, título I. Art.1º. la Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba es una persona de derecho público no estatal, con domicilio en la ciudad de Córdoba.

 


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